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咨询人居中解决工程造价争议问题研究
2019-07-03 10:15:50
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摘要:工程造价咨询人接受委托处于居中地位的情况有两种:一种为诉讼居中,也即承担司法鉴定的鉴定人;一种是非诉讼居中,即受理当事人共同委托承担居中咨询人。本文就非诉讼居中的基本内涵,产品形成中存在的问题、具体的解决方法及实务操作等进行研究,以期能进一步提高工程造价咨询人居中解决争议之中介产品的市场适应性。

关键词:造价争议 咨询人 居中

第一部分  理论篇

在建设工程项目中,工程造价既是贯穿各个环节问题的纽带,也是事关建设方、施工方利益的核心。工程造价争议在建设工程争议中占有相当大的比例,有些争议即使表现形式为其他方面,其大多最终仍体现为与工程造价有关的经济结果。因此,解决好工程造价争议对解决工程项目整体问题有着纲举目张的作用。

解决工程造价争议的途径主要有两方面:一是诉讼方式(包括仲裁);二是非诉讼方式。无论是诉讼方式还是非诉讼方式,工程造价咨询结果是解决工程造价争议的基础。

非诉讼方式根据是否有第三方介入可分为当事人协商解决和第三方居中解决两种模式。一般来说,工程造价争议多是因当事人无法协商形成的,其通过当事人自行协商解决难度较大,大多须依赖于其他外在的条件产生。而通过工程造价咨询机构介入居中解决工程造价争议,既具有司法鉴定(诉讼居中)的基础特性和产品内涵,又具有非诉讼方式解决争议的优点,应成为以非诉讼方式解决争议的重要方式。

一、咨询人非诉讼居中解决工程造价争议工作的基本内涵

咨询人非诉讼居中解决工程造价争议工作(以下均简称“非诉讼居中”)是指:工程造价咨询机构(咨询人)接受争议各方当事人的共同委托,对争议对象的工程造价整体或争议部分做出咨询结果的工作内容及工作方式。

非诉讼居中应有两个基本要件:一是形式要件,应由争议各方共同委托一个咨询人,一方委托则不构成居中;二是实体要件,各方当事人及咨询人对得到和出具公平公正的咨询结果有共同的合意,咨询人居中出具的咨询成果应具备规范性、公允性和公信力。

二、非诉讼居中与诉讼居中(司法鉴定)的比较

1、相同点

1)工作原则与技术原则相同。即由咨询人独立进行技术工作,并对技术工作形成结果承担责任。

2)结果内涵要求一致。均要求咨询人提供客观公正的工程造价技术产品。

2、相似点

1)工作程序相似。均应体现公开原则,以公开促公正。在技术处理程序与时间性上咨询人非诉讼居中处理争议因可与当事人进行协商,有更大的灵活性。

2)咨询成果的效力相似。非诉讼居中咨询成果具有与司法鉴定结论基本相同的证据效力。司法鉴定一般由一方当事人提出鉴定申请,法院审查同意后委托鉴定,对鉴定结论的采信由法院在质证的基础上确定;非诉讼居中咨询成果由当事人共同委托,属诉讼证据范畴,法院对其的实质性审查与司法鉴定基本相同,其结果证明力也基本一致。

3)咨询人责任相似。司法鉴定鉴定人的责任由法律规定,而居中处理争议咨询人的责任除应具备有鉴定人公正责任外,可能会因合同因素产生一些经济责任。

4)咨询人对非技术内容的认定职权相似。咨询人对争议事实和行为效力争议均没有认定权和裁决权。但非诉讼居中处理如经各方当事人授权,咨询人可对事实和行为效力发表意见。而司法鉴定鉴定人一般不会涉及这项工作内容。

3、不同点

1)委托来源不同,司法鉴定由法院委托,居中处理争议由争议各方共同委托。

2)产生委托的强制力不同。司法鉴定由法院委托后,具有启动鉴定的强制力;而非诉讼居中必须建立在当事人共同委托,并就权利义务内容与咨询人协商一致的合同基础上产生。

4、优劣比较

1)成本较低。非诉讼居中比诉讼居中的成本要低得多,这不仅体现在当事人承担费用问题上,更多地体现在对司法资源和其他社会资源的节约利用上。

2)时间效率较高。非诉讼居中时限由委托人与咨询人协商确定。可根据项目内容宜长则长,宜短则短;工作时间与项目内容相匹配,具有更高的效率。

3)机动性较大,有更好的协商性。司法鉴定中鉴定人的职责明确,鉴定人基本没有协调的职能和外在环境;而非诉讼居中除非有特别的委托界定,一般情况下,咨询人既是争议问题的居中裁判人,同时也可对争议问题进行居中协调,使争议问题具有多向的解决途径。

4)非诉讼居中与司法鉴定相比,缺少有关工作程序的依据,因此,非诉讼居中应将工作流程和相关权利义务作为合同的约定内容,以使工作能顺利进行。

5)诉讼方式解决工程造价争议问题比非诉讼方式有一定的深度和宽度,且具备判决结果执行的强制力。

非诉讼居中与司法鉴定相比各有特点和优势。通过实践,大家逐步总结并认识到,工程造价诉讼最关键问题还是落实成为工程造价的鉴定问题,工程造价解决了,其他问题也就较为顺利的解决了,至少是解决的难度会大大减小。因此,如果能通过非诉讼方式解决了工程造价争议,那么,至少为解决争议问题奠定了基础,甚至可能使整体问题迎刃而解。与诉讼方式相比,非诉讼方式成本较低、机动性与适应性较强,逐渐成为当事人解决工程造价争议的第一愿望方式(当然不包括恶意争议个别事例)。

非诉讼居中与司法鉴定相比较,除形成委托的主体和原由有一定的差别外,其工作程序和成果体现均有一定的同一性和相似性,尤其是在结果公正性的内涵和证明力方面并无质的差别。同时,具有时间成本和经济成本较低的特点。因此,对司法鉴定具有一定的可替代性。随着建设工程合同管理日渐规范,当事人对解决争议实质性认识的提高,以及工程造价规范技术的进步,非诉讼居中解决工程造价的优越性将更进一步体现,并将具有更好的市场适应性。

三、现阶段性非诉讼居中产品形成存在的问题

在工程造价咨询业务中,目前非诉讼居中产品的市场需求与供给均存在一定问题,主要体现在以下几个方面:

(一)认识问题。

公众对咨询人“公正性”与“行为规范性”(正确性)还缺乏界线性的认识。一些争议当事人总是寄希望于争议一方去委托咨询人,坐等咨询人出具公正的结果。

工程造价咨询机构是受委托进行业务活动的,为委托方的利益服务是咨询人在一方委托情况的基本义务,这种服务虽然也受到执业准则的规范制约,但必竟不可能约束咨询人在受理一方委托的情况下应提供对非委托利益负责的结果。因此,单方委托咨询人只能保证出具符合规范的、正确的咨询结果,并不能保证出具公正的咨询结果,尤其是符合争议当事人各方认可的公正结果。

(二)、方法问题。

咨询人居中解决工程造价争议并不仅是接受争议各方的共同委托即能成就,其中最关键的还是能够有一整套解决争议的工作方法。如程序问题、技术原则问题、事实认定问题等等。解决问题的方法应该是咨询产品有效的组成部分,具备了解决问题的方法,才能获得当事人的信任与委托,才能通过咨询人的工作提供公平公正的咨询成果。

(三)、费用问题。

从一般意义上理解,咨询人居中解决争议费用应由争议各方共同承担。但由于客观条件并不可能对等,总有一方处于较积极的状态,另外一方处于较消极的状态,这种态度也相应地表现在缴纳费用问题上。而愿意承担费用的一方又不能正确认识单方委托与共同委托质的区别,往往因自行承担了费用便将居中服务的意向变为对缴费一方的单方服务。

费用问题的第二个体现方面是收费量的问题。非诉讼居中与司法鉴定难度相当,但当事人往往对工程造价咨询工作以普通的结算工作相对待,不愿意支付与解决争议服务付出相适应的报酬;而咨询机构可能因收费与劳动支出不相符而对承担此类项目敬而远之。

(四)、恶意的对抗拖延。

在工程造价争议项目中,有些是由于确实存在事实上和技术上的不确定性而形成争议,但也不排除一些人为的拖延,甚至是恶意的拖延造成的。此类情况仅以咨询人的居中公正是解决不了问题的,自然也不属于咨询人应介入居中解决问题的对象,应识别此类问题,避免陷入耗费不必要的精力。

四、非诉讼居中产品形成的条件与基础

1、争议各方共同委托是非诉讼居中的必要条件。

“服务公正”是工程造价咨询机构的基本执业原则之一。但任何事物的内涵都应是有条件和有前提的。在争议事件中,如咨询人接受一方委托提供工程造价成果,从严格意义上讲,咨询人只能做到成果的规范性(正确性),而并不能保障成果对争议当事人的公平性与公正性。其客观原由在于:咨询人在受理一方委托的情况下,针对非委托方没有提出的主张,如咨询人没有发现,则不能达到客观上的公正。如咨询发现对非委托方有利的问题,咨询人应代替非委托方主张,还是按下不言?再有,对委托人与咨询人意见不一致的内容,即使咨询人按照客观公正的意见向委托方提供了咨询成果,但咨询成果的使用权在于委托方,如委托方不使用对其不利的咨询成果,咨询人是否有权向争议的另一方提供咨询成果?这些客观问题决定了咨询人在受理一方委托情况下,很大程度上只能提供“规范性”或“正确性”的产品,即使咨询人提供了“客观公正”的咨询成果,但一般也得不到现实的使用,很难从中介公正的角度去处理问题、化解矛盾、解决争议,对争议问题的处理不可能产生大的作为。

因此,只有在接受争议各方的共同委托下,咨询人源于对委托方共同的义务才有可能产生真正的地位中立,并出具对争议各方公平公正的结果。

2、合同是非诉讼居中解决争议最重要的基础

当事人的共同委托不能是一个简单的意思表示,而应该建立在具有具体的合同内容和合同约束的基础上。

首先,从行为性质上讲,咨询人非诉讼居中解决工程造价争议,因与司法鉴定委托主体不同,在性质上属于咨询人与当事人的平等主体间的民事活动,应当服从于合同自治的民事行为原则。

其次,从行为履行的程序上讲,虽然工程造价具体的技术工作有相应的操作规程和业务规范,但一则这些规程和规范对委托方并不具有约束力;二则应根据项目争议的具体内容有针对性地协商制定符合其特点的操作流程。同时,应参考司法鉴定的相关程序,通过合同形式变为对委托方、咨询人均具有约束为的权利义务内容,公平公正的咨询成果通过公开、合理的程序得到切实的履行各保障。

再次,从实体需求上讲,咨询人非诉讼居中解决争议的要素之一就是委托方和咨询人追求公平公正的目标结果是一致的。如何保障这一实体内容得到落实,必须要针对具体的项目情况和争议问题制定相应的原则,包括事实认定的原则、技术规范的适用原则等等。

除以上之外,进行合同谈判还具有多重的意义,一方面通过谈判形成合同成果,为问题的处理奠定基础;另一方面谈判的过程也能使咨询人了解事实,当事人各方相互磨合,走到正确轨道上来的一个过程。

第二部分  实务篇

一、关于工作程序问题

程序是行为实施的依据,也是结果公正的保证,因此合同必须对程序做出安排。

非诉讼居中虽然立足于委托人对咨询人最基本的信任,但这种信任并不是简单的理念,而是要有具体的实现内容,程序就是其中最重要的一项。只有程序的公开、恰当,才能有效地保障实体结果的公正。做好程序的约定,对当事人、咨询人的行为均有明确的约束,不仅能提高处理问题的效率,而且通过程序的设定增加处理问题的透明度,为有效地解决问题打下良好的基础。

非诉讼居中程序设定因具体情况应有不同的约定,但最基本的应具备以下两方面的内容:

一是公开。

公开是非诉讼居中的基本制度之一。公开的内容包括:

1)咨询人资质、咨询工作人员的姓名和执业资格;

2)咨询工作日程;

3)技术路线、方法,所依据的法律、法规、标准及技术规范;

4)咨询证据资料(应当保密的除外);

5)咨询结论;

6)其他需公开的咨询内容。

咨询活动除严格按照约定的工作程序进行外,对未约定的内容应遵循有关专业技术规范、技术路线进行专业技术工作,不违反业已形成行业标准和公允的惯例。

应当特别强调,公开并不是无限制的,基本的界定应为:咨询依据资料公开仅限于委托人;咨询结果除向委托方提供正本,并按工程造价咨询管理规范向有关管理机构报备、送审外,咨询人应当承诺不制作本报告副本、复印件交付委托方以外的第三人,并对委托方、当事人提供的工程造价证据资料及咨询人在咨询过程中所了解的工程对象及相关权利人有关资料保密。

二是恰当。

非诉讼居中处理争议问题因不同的情况程序设定也应有相应的针对性,但基本的程序可分为合同谈判阶段,提交资料阶段等,分述如下:

1)准备阶段。

工作内容:召开工作准备会。委托各方陈述基本事实、争议的主要问题等;咨询方提供咨询合同草案供讨论,进行合同谈判。

合同谈判应有一定的时间限制,同时,如咨询人通过合同谈判发现一些焦点问题不能达成一致将无法启动居中工作时,应明确告知意向委托方终止合同谈判。

2)提交资料阶段。

如共同委托方与咨询人达成一致并签订合同,则进入提交资料阶段。提交资料分两部分内容:一是由当事人各方向咨询人提交资料及对工程造价整体或争议部分的主张,包括事实主张、技术主张等。二是由咨询人主持将一方提交的资料及相关主张复制交其他各方,由其他各方在限期内对交换资料及提交资料一方的主张发表意见。

3)工程造价计算阶段。

咨询人根据委托各方提交的资料及对资料的意见、事实主张、技术主张等基础内容,对工程造价进行计算。

4)勘误及异议处理阶段   咨询人将计算结果及争议问题影响内容汇总初步的成果交委托各方勘误;由委托各方针对咨询人出具的勘误稿提出勘误意见;咨询人组织对委托各方提出的异议意见进行核对处理。

根据项目的具体情况,勘误可只进行一次,如有必要,也可进行两次。

5)出具正式报告及错误救济阶段

咨询人在主持对初步成果勘误、沟通的基础上,出具正式咨询成果。

委托人或委托一方对咨询成果仍有异议,可通过约定的或法定的程序提出主张。

工作程序最好在合同中与时间约定相联系,并建立相应的约束机制。

示例:

序号

工作内容

时 间

备 注

1

准备工作会议

****年**月**日**时召开工作准备会。

委托各方陈述基本事实;咨询方提供咨询合同草案供讨论。

2

议定委托咨询合同

****年**月**日**前

如对咨询合同草案有意见,委托方应于****年**月**日**前对委托咨询合同提出具体的书面要约条件。如委托方与咨询方未达成一致,则委托咨询工作不再继续。

3

(如咨询合同生效)提交工程造价计算资料;各方主张;咨询人主持交换资料及相关主张。

至****年**月**日**前

期间咨询人主持将收到一方提交的资料、主张复制后送交其他方,其他应在收到交换资料的**日内对交换资料及提交资料一方的主张发表意见。

4

工程造价计算并向委托方提交第一次勘误稿。

至****年**月**日**前

5

委托方向咨询方提交对第一次勘误稿的书面意见。

至****年**月**日**前

委托各方对咨询人出具初步咨询成果的异议应以书面形式提出。

6

第一次异议处理期;并向委托方提供第二次勘误稿

至****年**月**日**前

7

委托方向咨询方提交对第二次勘误稿的书面意见。

至****年**月**日**前

8

第二次异议处理期;并向委托方提供正式咨询报告

至****年**月**日**前

9

委托方对咨询报告异议的救济处理

有约定的按合同约定办理;无约定的从法律规定。

二、非诉讼居中相关实体问题的处理

1、关于工程造价计算依据的适用原则

1)基本原则:合法原则;客观公正、科学合理的原则。

2)当事人约定优先原则。当事人约定不违反法律的,以当事人的约定为准。当事人的约定包括委托咨询过程前的约定和委托咨询过程中委托各方达成的协议。上述二者内容不一致的,以后协议效力大于前协议效力采信。同时,上述当事人约定必须是合法的;当事人对其相关依据效力有争议的,以对事实和行为效力有争议的内容进行处理。

3)当事人无约定的,适用工程造价定额规范和有关政策文件的规定进行计算。

2、关于事实及行为效力认定问题

1)一般性原则。   咨询人咨询行为不涉及对事实澄清、民事行为效力和民事责任的确认。不得以咨询方式肯定或否定有争议的事实、行为效力和相关民事责任。   当事人对约定内容或行为事实有争议的,按争议事实的不同,进行分别计算,并分列结果。对因争议问题影响技术工作内容的,应做相应的假设和限制条件说明。

2)特别约定。   咨询人是建设工程地专业人士,对当事人有争议的事实及行为效力,都具备一定的专业识别能力,在这点上,咨询人比涉诉法官更有判断优势。根据项目的具体情况以及当事人协商一致的委托要求,委托各方可与咨询人协商约定,咨询人对当事人争议的事实及行为效力分别可具有发表意见权利、居中协调权利、或判定权利等等。

3、技术责任约定

工程造价咨询居中处理争议问题,必须具备相应的权利,这些权利表现为技术判定权、事实和行为效力意见权、咨询结果出具权等,只有具备这些权利,争议才可能有解决的出路,否则,即使形成了居中委托,争议可能还是争议。咨询人的类似权利不仅建立在咨询人已有的权威性和公信力基础上,更重要的是必须有合同约定对等的义务责任内容作为支撑。

咨询人的责任可在《工程造价咨询合同》示范文本的基础上有所增加。如,对咨询人营私舞弊、咨询人对委托人各方提出异议未按合同约定正确处理等,同时给委托人一方造成实际损失的,咨询人应在咨询酬金以外承担一定的赔偿责任。

类似内容看上去似乎有点严格,但仔细斟酌,它只是对违法行为的约束,如果没有主观故意的违法行为,一般不会出现相关的违约责任。同时,严格的责任内容既对咨询人也是有效的约束,也是咨询人取得权利的基础。咨询人有严格的责任内容,才能成立严格的权利内容;只有对等的责任,才能有效地建立咨询人真正的权威性与公信力。

4、结果效力的约定

对咨询结果效力的约定与咨询人虽有一定的联系,但主要取决于委托当事人之间的意志和合意。实践中咨询人可向委托方提供以下对咨询结果效力约定方案供当事人参考:(三种:必须性、条件性、参考性)

1)完全约束力。共同委托方对咨询人出具的最终结果,均认为是对双方都具有约束力的结果,予以执行。

2)有条件的约定力。委托一方对咨询人出具的结果持有疑意,应该按照合同约定的申诉和起诉条款申请救济。通过合同约定和法定申请救济途径确认咨询人出具的结果是有错误的。除确定有错误的以外,其他应该按照约定条款执行。

3)只提供参考作用。共同委托人对咨询人出具的结果不约定对双方的约束力条款,是否执行或如何执行,由当事人在结果出具以后再行商定。这个结果只是给共同委托方提供参考作用。

5、救济途径约定

委托人对咨询人出具的勘误稿或咨询报告存在异议时,可向相关机构申请救济。委托人应通过一下三种途径申诉异议或主张权利:

1)委托人对咨询勘误稿或正式咨询报告的异议均须以书面形式提出,并必须指出咨询勘误稿或正式咨询报告的具体错误内容;

2)属于对工程造价技术问题的争议应提交海南省定额站解决;

3)属于对咨询人营私舞弊、工作失职造成损失结果的控告、索赔应提交有管辖权的法院解决。   对委托人通过上述途径申述异议和主张权利,即使最终认定持有异议和主张权利的委托人依据、理由错误,咨询方也不得以给其造成任何损失索赔。对委托人各方无具体的异议内容、或用错误的依据不通过上列途径解决异议及主张权利并给咨询方造成不良后果的,咨询方有权要求不低于本合同约定咨询费5倍的赔偿。

6、关于咨询费用

1)收费的额度问题。非诉讼居中不同于普通的工程造价结算工作,它无论是工作的精度、处理问题的深度和协调问题的广度,都大于一般性的工程造价结算咨询业务。因此,非诉讼居中的收费应该高于普通的工程造价结算工作收费。收费标准应该参照工程造价咨询业务中处理纠纷问题一档的收费标准,在1%~3%之间考虑。

2)收费的时间问题。一般工程造价收费都是在工作之前,按照工作阶段进行收费。有一部分费用往往安排在工作任务完成并提供结果以后才能收取。非诉讼居中不能按照这种收费方式,应该参照司法鉴定的收费标准,在出示正式报告之前要将全部的费用缴纳,同时戒于工程造价额度与收费标准的联系。非诉讼居中的收费最好采用估算工程造价额一次性收费,不再根据咨询的结果变动缴费。这样就避免当事人把收费的额度和工程造价结果联系起来,对咨询人是否有意提高工程造价额度产生误解。

3)收费的分担问题。非诉讼居中的费用原则上应该由共同委托人共同承担,但是在实践中,如果双方中的某一方对缴纳费用存在一定的消极时,也可灵活掌握,由一方缴费,共同委托。避免因托时缴费的问题产生对非诉讼居中委托形成障碍。

第三部分  意义篇

咨询人居中介入解决工程造价争议是以相对较低的社会成本向当事人提供与司法鉴定基本同质化的服务产品。其节约成本不单是体现在与工程造价司法鉴定费用比较区别上,更重要的是节约了司法、仲裁等社会多维性资源。

咨询人居中介入解决工程造价争议,至少有以下三方面的作用:

1、能防止矛盾的扩大。如前所述,工程造价是建设工程项目的核心;化解矛盾,解决争议;即使不能全部解决争议,但至少使工程造价争议有了一个基础性的文件。

2、提升工程造价咨询机构的公信力和社会地位   通过工程造价咨询机构居中介入解决争议,能使工程造价咨询业务服务公正的内容真正得以落实,改变工程造价咨询机构单一技术劳力的产品形象与社会形象,提升工程造价咨询机构的公信力和社会地位。

居中是体现公信力的较好方式。中介机构的生存重要内容就是具有一定的社会公信力。这种公信力一方面受到中介机构执业规范和职业道德的约束,一方面又受到市场化合同内容的制约。

3、丰富工程造价业务产品,提高工程造价产品内涵与质量   工程造价咨询机构居中处理争议问题能进一步丰富工程造价业务产品与业务量。使工程造价咨询不仅能是司法鉴定、或律师主导调解的技术附属品,而且能够成为独立的产品,由配角变主角,主导解决争议。工程造价咨询成果也不仅是存留于其他主体解决争议的附属产品,而且能够成为解决争议的内涵更丰富、更有社会功用的产品。